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民法典之33|保證人不承擔保證責任的16個法律要點?

來源:法商之家

《民法典》之前的保證法律制度重點是考慮如何保護債權人的利益,而從《民法典》開始,法律開始依法側重保護保證人的合法權益,債權人要對自己的借貸風險承擔最大責任的時代將要來臨!

 

一、 債權人與保證人非書面約定保證責任。

 

《民法典》第六百八十五條規定:保證合同可以是單獨訂立的書面合同,也可以是主債權債務合同中的保證條款。第三人單方以書面形式向債權人作出保證,債權人接收且未提出異議的,保證合同成立。

 

依據《民法典》第四百九十條規定:法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立,當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務,對方接受時,該合同成立。

 

2016)蘇0382民初1736號裁判認爲:對于袁一誠向張躍軍所借款項,李戰坤只是提供口頭保證,並未簽訂書面合同,原告張躍軍也無證據證明李戰坤已履行了主要擔保義務,故保證合同不成立,李戰坤不應承擔保證責任。

 

二、 債權人在保證期間未向保證人提起訴訟仲裁或者主張權利。

 

《民法典》第六百九十三條規定:一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人不再承擔保證責任。連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的,保證人不再承擔保證責任。

 

《民法典》規定:沒有約定或約定不明的,保證期間爲主債務履行期間屆滿後6個月。

 

三、 一般保證人的先訴抗辯權有權拒絕承擔擔保責任。

 

《民法典》第六百八十七條規定:當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,爲一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,並就債務人財産依法強制執行仍不能履行債務前,有權拒絕向債權人承擔保證責任

 

一般保證人的先訴抗辯權,新舊法律規定的前提條件一致,均要求主合同經審判或仲裁,並就債務人財産強制執行,變化在例外情形中。

 

四、 債務人破産開始後保證人保證期間屆滿前,債權人未依法訴訟、仲裁的,破産程序終結後也無權要求保證人承擔責任。

 

《擔保法解釋》第四十四條規定,債權人申報債權後在破産程序中未受清償的部分,保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的,應當在破産程序終結後六個月內提出。貌似在債務人破産的情形下保證期間不再作爲保證責任的考量因素。結合最高人民法院關于對雲南省高級人民法院就如何適用《關于適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》第四十四條請示的答複意見,“第四十四條僅適用于債務人在破産程序開始時保證期間尚未屆滿,而在債權人申報債權參加清償破産財産程序期間保證期間屆滿的情形”,可以看出債務人破産並未排除保證期間的適用。即只有在保證期間尚未屆滿時債務人破産的,債權人未向保證人主張保證責任的,在破産程序終結後六個月內仍可向保證人主張。但如在債務人破産時已經超過了保證期間,則無前述規定適用的空間。

 

《民法典》第六百八十七條之規定進行,即在債務人破産時,一般保證的保證人沒有先訴抗辯權,債權人可以直接向其主張保證責任。

 

五、 債權人轉讓全部或者部分債權,未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力。

 

《民法典》第六百九十六條規定:債權人轉讓全部或者部分債權,未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力。

 

債權人轉讓部分債權而未通知保證人的,保證人對債權人尚未轉讓的部分債權承擔擔保責任,即應當由債權人在保證期間向保證人主張權利或訴訟仲裁,債權人沒有主張的,保證人不承擔保證責任。

 

債權人轉讓全部債權而未通知保證人的,債權受讓人而非債權人在保證期間向保證人主張權利或訴訟仲裁的,保證人不承擔任何保證責任。

 

六、 保證人與債權人約定禁止債權轉讓,債權人未經保證人書面同意轉讓債權的,保證人對受讓人不再承擔保證責任。

 

《民法典》第六百九十六條规定:保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。齐精智律師提示保证人书面约定禁止转让债权,在未经保证人书面同意的情况下,债权人对外转让债权的,即使债权人通知了保证人,保证人对受让人也绝对不承担任何保证责任。受让人即使在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的,保证人对原债权人及债权受让人均不承担担保责任。

 

七、保證期間經過後,保證人在債權人向債務人送達的《催款函》上單純簽收的行爲,不構成新的保證。

 

《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿後又在催款通知書上簽字問題的批複》雲南、河北、四川省高級人民法院:雲高法[2003]69號《關于保證人超過保證期間後又在催款通知書上簽字應如何認定性質和責任的請示》、(2003)冀民二請字第1號《關于如何認定已過了保證期間的保證人在中國長城資産管理公司〈債權轉移確認通知書〉上蓋章的民事責任的請示》和川高法[2003]69號《關于保證期屆滿後保證人與債務人同日在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的請示》收悉。

 

經研究,答複如下:根據《中華人民共和國擔保法》的規定,保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的,保證責任消滅。保證責任消滅後,債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務,保證人在催款通知書上簽字的,人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是,該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定,並經保證人簽字認可,能夠認定成立新的保證合同的,人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

 

《民法典》第六百九十三條規定:一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人不再承擔保證責任。連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的,保證人不再承擔保證責任。保证期间经过后,保证人已经终局的不再承担保证责任,除非债权人与保证人重新就保证事宜达成一致。但保证期间经过后,保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为,首先不构成债权人的保证邀约,其次保证人单纯签字的行为也不构成承诺,故不构成新的保证。

 

八、債權人未經保證人書面同意,允許債務人轉移全部或者部分債務,保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任,但是債權人和保證人另有約定的除外。

 

《民法典》第六百九十七條規定:債權人未經保證人書面同意,允許債務人轉移全部或者部分債務,保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任,但是債權人和保證人另有約定的除外。

 

債務人對外轉讓債務需要經過債權人同意,也需要保證人同意。債權人不同意債務人轉讓債務的,債務不發生轉讓。債權人同意債務人轉讓債務的而保證人沒有同意的,債務轉移發生效力,但保證人對轉讓後債務不再承擔保證責任。

 

九、一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿後,向債權人提供債務人可供執行財産的真實情況,債權人放棄或者怠于行使權利致使該財産不能被執行的,保證人在其提供可供執行財産的價值範圍內不再承擔保證責任。

 

《民法典》第六百九十八條規定:一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿後,向債權人提供債務人可供執行財産的真實情況,債權人放棄或者怠于行使權利致使該財産不能被執行的,保證人在其提供可供執行財産的價值範圍內不再承擔保證責任。

 

 銀行作爲金融機構在貸款及保證合同中常常會約定,保證人在貸款銀行開設有賬戶,一旦債務人逾期償還銀行貸款,貸款銀行就有權從保證人在貸款銀行開設的銀行賬戶中直接劃扣逾期貸款本息。但同時,在債務人或者第三人同時向貸款銀行提供不動産抵押的,而銀行爲了方便執行放棄或怠于執行不動産抵押的,保證人在抵押財産的價值範圍內不再承擔保證責任。

 

十、保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的,保證人仍有權向債權人主張抗辯。

 

在《擔保法》時代,保證人對債務人享有的的是追償權而非代位權。在《民法典》時代,保證人對債務人享有的的是代位權而非追償權。

 

保證人的代位權,是指保證人在承擔保證責任後,得取得債權人的地位向債務人行使權利的權利,包括主債權的從權利。而追償權是指保證人代償債務後,主債權消滅,包括主債權的從權利抵押權等也一同消滅。保證人只能向債務人追償代償部分的金額,而不能再向債權人的抵押人主張任何權利。

 

故,保證人可以向債權人主張債務人對債權人包括時效抗辯在內的抗辯權,基于的是保證人的代位權。

 

十一、債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的,保證人可以在相應範圍內拒絕承擔保證責任。

 

保證人可以代位主張債務人對債權人的抗辯,基于的是債權請求權。同理,基于債務人對債權人的形成權包括抵銷或撤銷,保證人一樣可以代位向債權人主張。

 

十二、債權人欺詐保證人或債務人欺詐保證人債權人知情的,保證人可以訴訟撤銷該保證行爲。

 

《民法典》第一百四十八條:一方以欺詐手段,使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行爲,受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

 

 第一百四十九條:第三人實施欺詐行爲,使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行爲,對方知道或者應當知道該欺詐行爲的,受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

 

 在原來《擔保法》時代,對債權人欺詐保證人或債務人欺詐保證人債權人知情的一樣有明文規定。《擔保法》第三十條:有下列情形之一的,保證人不承擔民事責任:(一)主合同當事人雙方串通,騙取保證人提供保證的;(二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。《擔保法》司法解釋第四十條:主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的,債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的,按照擔保法第三十條的規定處理。

 

《民法典》時代明確發生以上情形時,保證人可以訴訟仲裁方式予以撤銷擔保行爲。

 

十三、保證人不知情爲債權人借新還舊而提供擔保的,從無效變爲撤銷。

 

原《擔保法》司法解釋第三十九條:主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸,除保證人知道或者應當知道的外,保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的,不適用前款的規定。

 

《擔保法》司法解釋之所以規定,債務人借新還舊保證人不知情的情況下不承擔責任,是因爲在正常的貸款中保證人對債務人是否能夠到期償還貸款本息享有正常預期,而在債務人借新還舊的情況下,債務人在已經不能償還的貸款本息的情況下錯誤的認爲債務人有可能到期還本付息,實際上是對保證人的不公平,保證人也是基于重大誤解或者因爲受到欺詐而作出保證的錯誤意思表示,依法應當予以撤銷。

 

《民法典》第一百四十七條:基于重大誤解實施的民事法律行爲,行爲人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

 

 十四、債務人提供的抵押與保證人的保證並存時,保證人有可能免責。

 

《民法典》第四百零九條:債務人以自己的財産設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任,但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

 

 本條在《物權法》的第一百九十四條已經有過規定:債務人以自己的財産設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

 

 十五、主合同無效,擔保合同無效。

 

《擔保法》司法解釋第八條規定:主合同無效而導致擔保合同無效,擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

 

《民法典》第三百八十八條規定:主債權債務合同無效的,擔保合同無效,但是法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效後,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

 

《民法典》未在保证章节规定主合同无效而导致担保合同无效,而在第四编担保物权的一般规定中予以体现。但《民法典》同时规定:担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。故齐精智律師认为保证作为其他具有担保功能的合同可以适用该条款。

 

十六、非營利機構不能做保證人。

 

《民法典》第八十七條規定:为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。齐精智律師提示非营利法人不等于民办非企业单位,民办非企业单位已经包括营利性质和非营利性质。而营利性质的民办非企业单位可以作为保证人。

 

《民法典》第六百八十三條規定:以公益爲目的的非營利法人、非法人組織不得爲保證人。

 

綜上,《民法典》時代背景下,債權人的合規法律風險要遠遠大于保證人。

 

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